加强法治政府建设优化法治化营商环境的调研与思考（调研报告参考）

关于加强法治政府建设优化法治化营商环境的调研与思考
　　　　党的二十大报告提出，要坚定不移“完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度，优化营商环境”，同时要求“优化政府职责体系和组织结构”。国务院发布的《优化营商环境条例》重点对政府在构建营商环境中的职责作出相应指引。可见，优化营商环境离不开政府自身的法治化，只有不断推进法治政府建设，才能够实现对市场主体的依法、科学及全面监管，营商环境才能真正优化。
　　　　一、以法治政府建设优化营商环境的价值基准
　　　　价值基准是以法治政府建设优化营商环境的基本标准。根据《优化营商环境条例》及《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》中规划的法治政府建设总体目标，通过法治政府建设优化营商环境应从“职能—行为—程序—责任”的基本框架入手，以政府职能科学法定、政府履职合法充分、行政程序正当高效、行政责任严格公正作为价值基准。
　　　　（一）政府职能科学法定是优化营商环境的前提
　　　　《优化营商环境条例》第四条规定，优化营商环境首先应做到“转变政府职能”，即要求政府主体的行政职权设定和配置科学、合理、清晰，符合营商环境的发展需要和政府定位，这也是依法行政的根本前提。具体来说，职能科学，要求政府定位既不越位亦不缺位，让市场能够在资源配置中起决定性作用。职权法定，指的是政府的权力只能来源于法律、由法律所规定，通过政府监管市场的一切要素，如由谁监管、如何监管、监管限度与手段等，即机构、职能、权限、程序、责任等必须有法可依、有法必依，法无授权不可为。政府职能科学法定的根本前提是加强和完善地方法规规章等制度规范建设，通过法律法规等制度规范提供政府实施具体行为的指导准则，同时也作为政府实施具体行为的限制。
　　　　一方面，营商环境的优化涉及城市规划、卫生、消防、交通、市场监管等多个领域，所以制度规范上应注意整合政府不同部门的管理资源，厘清各部门职责权限，做好营商环境优化方面的职能规范与其他法律法规的衔接，确立不同监管事项的主责单位和协同单位。在法律法规层面作出整体规划与职能安排后，需督促各地各级政府根据各地区的发展规模及经济状况等，进一步细化管理措施。另一方面，通过职能设定转变政府主体的治理理念。营商环境优化的根本是通过法治化的安排营造和服务营商环境，以法治的有效性、敏感度和包容性来激发市场主体的活力和创造力。因此，政府各部门在营商环境监管或治理中，必须认清自身定位，即市场秩序的维护者、经济发展的引领者和公共服务的提供者，在政策制定时，注重创新治理模式，跨部门联合监管，提高监管效能，为经营者和消费者等各类市场主体提供便利、高效、包容的法治化营商环境。
　　　　（二）政府履职合法充分是优化营商环境的核心
　　　　履行法定职责是法治政府建设成效在市场经济运作中最直观的体现。政府作为优化营商环境的主体，履行行政职责时不仅要“合法”，还要“充分”。履职合法，指政府履行职能时必须完全依照法律的规定，对于自身“应当做什么”“必须做什么”以及“不得做什么”有明确的认知和遵守。而政府履职充分则是“以人民为中心”的现实体现，它要求政府在履行优化营商环境的职责时必须坚决克服懒政、怠政，主动、积极、充分地履行职责，遏制行政不作为、乱作为。履职充分的内在含义还应包括履职的正当性和合理性，即在完善、细化行政裁量基准的基础上，充分履行行政裁量附随的公正作为义务，做到情、理、法相统一，而非机械的“执法机器”。
　　　　具体而言，就是要求“以人为目的”履行优化营商环境的职责。行政决策、执行、裁决全过程广泛征集听取公众意见，避免认识偏差和考虑疏漏。传统政府管理主要体现为“强制式”“命令式”等管理模式，而营商环境的优化要求政府以“服务型”“大管家”思维为主，监管角色定位从“管制型”向“合作型”转变，通过法治的宏观调控来综合考量经济发展、市场规律和数字化转型等多种因素，营造良好的公共服务和软环境，维护市场主体的合法权益，保障营商环境的治理同样在法治轨道上健康有序发展，助力社会治理的现代化和国家治理的现代化。
　　　　（三）行政程序正当高效是优化营商环境的重点
　　　　《优化营商环境条例》第三十四条规定了政府应当“为市场主体提供规范、便利、高效的政务服务”。从政府主体出发，营商环境在现有水平上得以“优化”，重点便是在行政程序上更加正当和高效。其中，行政程序正当，即是要求负有优化营商环境相关职责的政府部门及其工作人员必须严格按照法定程序和正当程序的要求行使营商职权职责，遵循基本的程序要素和程序制度；行政程序高效，指的是应当坚持行政程序的效率价值，在符合正当程序基本要求的基础上，既要降低程序的行政成本，也要优化程序设计，从而产生行政行为“合法性”与“最佳性”双赢的实体结果。
　　　　为达到此要求，可从地方开始探索行政程序立法并逐渐过渡至中央，结合《行政处罚法》《行政许可法》等规范中的程序性要求，各地方政府先制定相应的程序细则，在一定范围内先试先行，再根据实践效果进行调整。同时以行政问责、行政诉讼等方式倒逼行政机关工作人员提升程序意识，转变传统的“重实体轻程序”观念，将听证、告知、送达等程序作为行政履责的必要环节，将正当程序作为最低限度的公正要求，在成文行政程序规范欠缺疏漏时予以引用。同时，可通过数字化治理手段为行政程序赋能增效。在“互联网+”理念逐渐深化的背景下，强化数字治理服务系统对于政务服务、程序施行、政府信息公开、数据共享等具有重要作用，可通过加强互联网信息引导、建设数字化基础设施、治理手段的数字化转型、完善支付体系、开展5G智慧建设等，建立起具有较高运作效能的数字化设施，构建以市场为中心的数字化治理服务体系。
　　　　（四）行政责任严格公正是优化营商环境的保障
　　　　《优化营商环境条例》第六十九条严格规定了政府和有关部门及其工作人员在履责中的违法情形及责任承担。为使政府切实履行优化营商环境的法定职责，严格公正的行政责任是坚实保障。责任严格公正，一方面要求构建常态化的监督机制，在行政权力配置和运行机制上，形成权力之间相互制约的机制；在权力运行过程中，可依法进行有效监督，以规范行政权力的正当运用，防止行政权力滥用。另一方面要具有理性化的问责水平，建立责任甄别机制，既不能纵容违法行政，也不能矫枉过正，既要对市场主体和经济发展的新业态、新模式进行“包容审慎”监管，也要对政府本身的行为审慎看待，追责只是手段不是目的，评估政府履责的效果要综合考虑行为可能产生的经济收益和社会效果、短期成效和长远发展、主要方面和次要方面。
　　　　基于以上分析，以行政责任严格公正作为优化营商环境的价值基准之一，应相应地从两个方面建设推进：在行政责任严格化方面，强化各级政府的责任意识、法治意识，尤其是诚信意识。既要全面加强对不作为、选择性执法、“朝令夕改”等现象的问责力度，也要树立对错误的适度包容和科学纠正的理念认识，防止因惧怕问责而不敢作为的情形。在行政责任公正化层面，加强行政权力的监督机制，包括监督主体的完备化多元化、监督主体与监督对象的关系、监督职责的专职性和专业性、监督环节的精细化。
　　　　二、以法治政府建设优化营商环境的现实差距
　　　　我国通过法治政府建设优化营商环境已取得相当的成效，但是仍要承认，直面当前政府的法治实践状况，影响营商环境优化的不可控因素还有许多，法治政府建设面临不少现实阻碍，与理想状态下的价值基准存在一定的差距。为此，有必要对该现实差距进行详尽分析，以期明确未来法治政府建设的着力方向与营商环境进一步优化的空间。
　　　　（一）营商职能规范科学性弱，有限职权不匹配市场需求
　　　　为理顺政府与市场的关系，国务院多次发布《关于取消和下放一批行政审批项目的决定》等相关文件，涉及投资、生产经营活动、资格资质认定等多个领域，在简政放权的基础上注重加强监管。在政府职能再定位层面，不断明确政府管理界限，负面清单、权力清单和责任清单同时推进。然而，相较于政府职能科学法定的价值基准，目前仍存在以下问题：
　　　　其一，作为职能所依据的法律规范科学性和合理性有待提升。现行营商环境的立法制定主体均为行政机关，缺乏地方权力机关和其他主体的适度参与，使营商环境治理一定程度上偏向政府自我修正、规范的范畴，“自上而下”的管理性突出而“自下而上”的治理性稍弱，不仅导致对于市场、社会主体的权利保障难以凸显，也在一定程度上助长了营商监管中政府自我法外设权的情形。
　　　　其二，法治与治理的关系有待理顺。优化营商环境，既要求政府严格依法行政，也要求面对新情况、新问题积极进行改革治理创新，这其中的两难困境需待法治思维破解，一旦处理不慎，容易产生“以前无法（律）但有（办）法，现在有法（律）却无（办）法”的错误导向，从而造成部分地方政府以治理之名与民争利、以创新之名扩张法外权力的问题。
　　　　其三，行政机关与立法机关、司法机关的关系有待完善。行政机关、立法机关与司法机关在广义上均为大政府、公共主体的组成部分，三者之间的关系直接影响优化营商环境的效果。实践中立法机关的工作体制机制和程序对于消除部门利益和地方保护主义的阻却仍有待加强，监督机制仍有改革空间。例如，很少出现人大对政府的人事任免或财政拨款不予通过的情况，也很少出现人大撤销政府的规章或规范性文件的情形。司法机关同样如此，在审理涉及市场主体的行政诉讼时，往往囿于体制内领导施压、地方财政紧张、维护政府公信力等考量，难以完全独立自主地作出司法裁判。
　　　　（二）市场监管职责交叉冲突，不作为形式多样难监督
　　　　究其本质，营商环境的优化涉及秩序与效益的博弈，政府履行营商监管职责时，既要最大程度地保障效益价值，又要通过政府在合理限度内维持秩序价值，为此，必须结合现阶段客观经济环境和企业市场主体的发展诉求，既要在法律层面进行政府职能的进一步精细设计保障履职“合法”，又要探究何为“合理限度”即如何判断履职是否“充分”。
　　　　其一，规范体系内营商监管职责交叉冲突较为明显。例如，《无证无照经营查处办法》第六条规定，工商行政管理部门负责对未取得营业执照的经营者进行查处，而某省会城市《城市管理综合执法办法》第九条又规定城管综合执法部门具有对无照经营户外公共场所的行政处罚权，同时在政务信息公开栏中表明市场监督管理局的职能为“指导查处无照生产经营和相关无证生产经营行为”。作为同级单位，市场监管局如何“指导”城管部门、在“查处”中如何处理二者关系等问题有待厘清。
　　　　其二，政府主体优化营商环境，要求坚持“良法善治”。即形式法治与实质法治相结合，然而实践中政府出于对市场状况不了解、怕担责等心理，往往出现形式作为而实质不作为、部分履行部分不履行、无故拖延超期或者不正确不准确进行行政行为等种种隐蔽式不作为乱象，形式多样难以监督。运动式执法、选择性执法、趋利执法及暴力执法现象仍未杜绝。
　　　　其三，政府部门工作人员的整体法治素养尚待提高。对于法律的理解常常出现偏差，不能有效运用法律规范、法律原则及法律精神进行分析、判断和思考。例如，笔者曾参与审理的“**蜜乐源养蜂专业合作社诉郑州市市场监督管理局撤销行政处罚决定”一案中，市场监管局对相对人作出行政处罚的主要依据是食品检验报告，却认为无需提供检验机构的复验记录，最终法院认定其检验程序不符合食品检验工作规范，因此不能作为行政处罚的事实依据，判决撤销行政处罚决定。
　　　　（三）行政程序分散化模糊化，程序保障意识相对淡薄
　　　　与法治政府建设价值基准中的程序目标相比，目前政府优化营商环境的行政程序性规范与实践还存在许多问题。一方面，尚无针对优化营商环境行政程序的统一和专门性的立法。虽然《优化营商环境条例》中有大量要求政府行为遵守法定程序的内容，如第十四条规定实施行政强制措施必须遵守法定程序、第三十一条规定依照法定程序变更政策承诺和合同约定、第四十一条规定规范投资审批程序、第五十四条第二款规定对特殊行业、重点领域等严格规范重点监管程序，等等。但以上规范条款中，具体程序包括哪些环节、“法定程序”具体指哪个法、违反程序应受到何种处罚等等，均未有明确规定，只能自行在分散的大量单行性行政法律规范中寻求答案。行政法本身即具有内容广泛性和相对易变性的特点，要求政府在行政过程中从浩如烟海的规范条文中寻找法律依据，无疑加大了依法行政的难度。加之营商环境作为行政行为的内容及对象，对政府行为的灵活性、变通性提出了更高的要求，分散、模糊的行政程序无法满足政府优化营商环境行为的具体需求。
　　　　另一方面，政府主体在履行优化营商环境相关职能的过程中程序意识相对淡薄。以重大行政决策程序为例，尽管已制定施行《重大行政决策程序暂行条例》，但地方政府重大行政决策的程序立法进程仍然较为滞后，尚无法做到行政程序立法在全国各省市的全覆盖。即使已有部分省市出台了相关规范，但大多是通过发布行政规范性文件的形式，这不仅造成行政程序立法层级低、约束力弱，从而无法有效提升政府部门工作人员程序意识的局面，内容上也有许多重要程序机制，如公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定，及必要的决策后机制等等，均未能得到统一。
　　　　（四）权力监督问责亟待加强，政务信息数据公开滞后
　　　　即使是《优化营商环境条例》第六十九条列举了政府部门及其工作人员承担责任的数种情形，但追究何种责任、如何追究，并未明晰，其中第十一项的兜底条款更使政府在优化营商环境中的追责问责陷入谜团。作为法治政府建设中优化营商环境的价值基准之一，行政责任严格公正应当包括完善的行政权监督制度、行政追责问责机制、信息公开制度及政府数据开放制度。然而在营商环境构建中，行政责任方面仍存在较多待完善的地方。
　　　　在行政权监督问责方面，优化营商环境中政府主体的话语权仍然较强，自体监督效能有限。具有独立性的市场主体与社会主体虽然是经济新业态、新模式的创造者，对市场运行状况最为了解，但却无法深度地、实质性地参与监管规则的制定，对政府监督大多依赖于舆论影响而非制度约束，强制力有限无法形成可持续的常态化监督体制。对于问责尤其是重大行政决策问责，在追责主体、责任对象、责任形式、追责事由、追责程序、配套制度方面均存在较大的改善空间。
　　　　在政府信息公开或数据开放利用方面，信息公开渠道数量还不多，主动公开的信息范围难以满足市场和公众的需要。因申请公开面临诸多障碍，大多市场主体仅能通过官方网站或时间成本较高的政府信息公开申请获取政策或文件内容，对于政策制定背景、未来导向无法作出准确判断。部分规模较大的企业可通过与政府的资源置换或其他法外渠道获取内部信息，小微企业则由于缺乏渠道导致经营难度更大、发展受限。即使是申请政府信息公开，救济途径也并不畅通，司法行政诉讼审理时间长，无法满足市场瞬息万变的特点。同时，数据要素整合应用程度较低。横向上，政府部门及支付、外卖、短视频、社交等平台之间的数据资源还不能实现有效对接和融合共享；纵向上，数据回流机制缺失，数据向上归集容易，向下申请回流较难。缺乏数据使用规划与标准，数据要素对营商环境的支撑不强。
　　　　三、以法治政府建设优化营商环境的实现路径
　　　　《优化营商环境条例》第四条规定，优化营商环境应当“以深刻转变政府职能为核心”，因此以法治政府建设优化营商环境，重点应在“政府有哪些职能—如何履行职能—履职错误怎么办”的逻辑框架下思考如何达成应然层面的价值基准，具体可从四个“全面”构建以法治政府建设优化营商环境的实现路径。
　　　　（一）继续强化“放管服”改革，全面推进行政职能的科学法定
其一，从行政过程论出发完善行政组织法体系，提升职能设定的科学

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